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建筑企业如何应对注册资本认缴制带来的法律风险

   中国建筑市场由于进入门槛低、行业集中度不高,长期处于“僧多粥少”的状况,一些建筑施工企业常常急于承揽工程、签订合同,而疏于审查建设单位的资信情况。即使做了审查的,也只不过是看看业主的营业执照、资质证书,从注册资金、资质等级等信息来判断其经济实力,期望通过政府严格监管下相对可靠的实收资本,来保证项目的建设和业主的偿债能力。但此次公司注册资本登记制度改革将直接带来三方面的影响:

  影响一:项目建设资金不足必增多,工程承包风险上升。由于实行注册资本认缴制并取消了股东缴足出资的期限规定,施工企业将无法从业主营业执照或公司章程上记载的注册资本来判断其股东的实际出资情况,也就无从判断其实际的经济实力和偿债能力。注册资本认缴制必然刺激一些企业盲目扩张注册资本,出现一些投资者一开始认缴了大额注册资金,后来由于种种原因未能按期缴纳出资或出资不足的情况,导致项目建设资金不足,甚至资金链断裂,使已经付出了巨大人力、物力、财力的施工企业面临工程债权无法收回的风险。虽然《公司法》规定股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,但当股东本身不具备足够的经济实力时,这种以认缴额为限的有限责任实际上是没有意义的。

  影响二:业主资信难以识别,交易安全没有保障。由于股东认缴出资额、公司实收资本不再作为公司登记事项,公司登记时也不再需要提交验资报告,如何对建设单位或项目法人的资产情况和偿债能力进行有效的尽职调查,将成为承包商的一个难题。根据现行规定,律师持律师证和单位介绍信在工商行政管理部门调阅企业法人工商内档时,除非持有法院开具的调查令,否则是不能调取企业财务报告的。因此,在一般情况下也就无法通过查阅资产负债表等财务报表来判断业主的实际资信情况,这将给承包商带来极大的不安全感。

  影响三:公司注册资本虚化,容易催生“皮包公司”、“钓鱼项目”。比如,出现滥设公司、随意登记注册资本、超越自身能力认缴出资等现象。在“一块钱可以开公司”的政策环境下,“皮包公司”、“空壳公司”等或许将大量出现。由于承包商不会真的承接“一块钱公司”的项目,为了让自己的公司显得更有实力,一些投资者必然会把自己的认缴出资额和公司的注册资本登记得很大,欺骗性也就随之更大。特别是实行注册资本认缴制极有可能给一些不法分子在公司设立或工程建设过程中实施欺诈活动创造可趁之机,以“钓鱼项目”骗钱、烂尾楼难以为继和拖欠工程款等为代表的纠纷案例必然增多,如何防范此类风险,将给诸多承包商带来新的挑战。

  认缴制下选择诚信业主,防范法律风险的措施建议

  当前,中国的社会诚信体系建设刚刚起步,建筑市场的信用状况更是难以令人满意。在工程建设市场逐步完善的过程中,不少企业因自身不成熟而曾付出过沉重的代价。实施公司注册资本登记制度改革后,市场监管将由“事前审批”监管转为“事中或事后监管”。但完全依赖于政府监管来为企业风险设防从来都是一种奢望,因为政府不可能对每一个公司的经营状况进行法律上的担保。市场主体对自己的交易行为负责,妥善地选择交易伙伴,主动地调查交易对象的信用状况是防范交易风险最基本的一条底线。特别在工程招投标或意向性谈判阶段,对发包人的项目真实性、资金来源、诚实信用和经营作风进行调查是防范发包人资信不良或支付能力明显欠缺的主要手段,非常重要。虽然注册资本登记制度改革使得传统的资信调查方式变得异常困难,但还是应想方设法,多途径地了解业主单位的基本信息、信用记录和经营作风,并尽可能涵盖对方的企业性质、组织架构、股东构成、关联企业、公司治理、经营状况、项目本身的投资预期等情况,使我们更加清晰全面地了解业主的资信状况。

  建议一:看业主的企业性质。可以通过网络搜索、工商内档、公司证照等了解建设单位的企业性质,一般来说,上市公司、地方支柱企业、社会知名企业和大型国有企业等直接投资的项目风险相对较小;而一些新起步民营企业或小型房产公司投资的项目风险则相对较大。

  建议二:看业主的股东构成。认缴制下项目业主的股东构成情况非常重要,尤其要关注业主的大股东、实际控制人的情况,可以通过查阅工商内档等方式了解业主的股东构成及其具体情况,通常情况下有实力的投资人为主设立的项目法人后续偿债能力相对有保证。如果项目业主的主要投资人为有限合伙企业(如有限合伙制基金)的,应进一步调查合伙人的投资到位情况,并重点审查普通合伙人(GP)的情况。对一些业主或中介人宣称的所谓“背景”、“来头”不可轻信。

  建议三:看业主的经营状况。如果对方是上市公司或上市公司控股子公司的,可以直接通过公司年报、半年报、季报等了解其经营情况和财务状况。如果对方是非上市企业,也可以从多方面调查了解业主及其主要投资人、关联企业的经营情况。比如,通过建设主管部门、房地产交易中心等查询业主及其投资人其他项目的建设和销售情况;向规划土地部门调查项目土地出让金的支付情况;向银行系统了解业主及其投资人融资及还贷的情况;向税务部门了解其纳税的情况等等。

  建议四:看业主的商业信誉和经营作风。投标前可以在行业内调查、了解项目业主及其主要投资人或实际控制人的商业信誉、市场口碑和经营作风,还可以上网搜索了解公众的评价等,对信誉、口碑很差或者经常恶意拖欠工程款、恶意制造纠纷的业主,要慎重投标。现在还可以通过法院了解业主及其投资人诉讼案件的情况,如最高院中国裁判文书网、全国法院被执行人信息查询系统、失信被执行人名单公布与查询系统等。

  建议五:看业主的信用记录。目前,各地区、各行业以及金融、工商、税务、海关、建设等政府部门都在建设各自的信用信息系统或信用档案,如上海市建交委的“工程建设领域项目信息和信用信息公开专栏”、“全国企业信用公示系统”等,要高度关注这些信用信息系统的建设及其提供的建设单位信用记录。比如,《注册资本登记制度改革方案》提出的,将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度,企业向工商部门报送的年度报告,要通过市场主体信用信息公示系统向社会公示,任何单位和个人均可查询,并将未按规定期限公示年度报告、通过登记的住所(经营场所)无法取得联系等的市场主体载入经营异常名录,向社会公示。通过上述这些征信系统查看业主信用记录,特别是受到行政处罚的情况等,可以成为我们了解业主资信的重要信息来源。

  建议六:看项目招标文件。认真审核招标文件,从招标文件判断项目资金来源与投资性质。对建筑施工企业而言,政府投资或国有资金投资为主的项目风险相对比较小,而一些非国有资金投资的工业项目、商业项目往往风险较大。对招标文件中设定苛刻投标条件,要求投标人作出不合理承诺,以投资、参股、购买债券、购买信托产品、大额垫资、交付大额投标保证金等形式获取工程承包权或投标权的,要求中标人无条件放弃工程款优先受偿权的,以及采用固定总价形式等项目,应当慎重投标。

  建议七:看项目的实际情况。最直接的是调查了解项目是否具备招标及开工条件,比如是否有主管部门的立项批准文件,土地、规划、建设许可手续是否合法齐全,动拆迁是否已到位,“三通一平”条件是否已满足等等,并可调查建设土地的抵押、查封情况等。项目本身的经济性和投资价值也是一个重要的考量因素,可以分析投资项目的市场前景,是否属于国家产业政策调控的对象,如“两高一剩”产业等,特别在承接工业地产项目时要注意分析和防范这类风险。此外,要特别关注邀请招标、直接发包项目的真实性和业主资信,这类工程的风险往往要比公开招标项目更大。

  通过对上述情况的调查,如果经查证业主的资信确实存在严重问题的,建筑施工企业应综合各种因素,慎重考虑是否参加投标。

  另外,在做好业主资信调查的同时,建筑施工企业还要高度重视企业内部信用评估体系的建设和完善。改革注册资本登记制度,很重要的一个方面,就是要有完善的诚信体系做保障、有广泛的社会诚信做基础。这既是对政府和整个社会提出的要求,对企业自身而言,也是一个现实的要求,就是要重视和不断推进企业内部信用评估体系的建设。建筑施工企业要重视建立与社会信用建设要求相适应的客户信用调查、评估、考核和内部授信等管理流程和机制,建立客户信用档案以及“黑名单”制度。不仅要在交易前做好信用调查与评估,更要注意在交易过程中进行动态的信用管理,实时跟进,及时作出信用预警,提高自身防范诚信风险的能力。

  企业只要经营就会存在风险。我们进行风险管理的目的不是消灭风险,而是要建立一套法律风险识别、分析、评估、防范和化解的工作机制,尽量将风险控制在企业可以承受的范围内。公司注册资本登记制度改革就像一把双刃剑,创造机遇也带来风险,作为市场主体,我们既要利用制度改革提供的便利加快发展步伐,但也要提高自身交易风险意识,完善风险防范的机制,使企业发展得更稳、更好。

  背景链接

  【背景一】

  2013年10月25日,李克强总理主持召开国务院常务会议,部署推进公司注册资本登记制度改革,从多方面入手,创新公司登记制度,降低创业成本,激发社会投资活力。会议明确,放宽注册资本登记条件。除法律、法规另有规定外,取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制;不再限制公司设立时股东(发起人)的首次出资比例和缴足出资的期限。公司实收资本不再作为工商登记事项。 【背景二】

  2013年11月,十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出:“建设统一开放、竞争有序的市场体系,是使市场在资源配置中起决定性作用的基础”,要“推进工商注册制度便利化,削减资质认定项目,由先证后照改为先照后证,把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。” 【背景三】

  2013年12月28日,全国人大常委会审议通过了关于修改《公司法》的决定。此次《公司法》修改主要涉及三方面:一是将注册资本实缴登记制改为认缴登记制。取消了关于公司股东(发起人)应自公司成立之日起两年内缴足出资,投资公司在五年内缴足出资的规定;取消了一人有限责任公司股东应一次足额缴纳出资的规定。采取公司股东(发起人)自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等,并记载于公司章程的方式。二是放宽注册资本登记条件。除法律、行政法规以及国务院另有规定外,取消了有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制;不再限制公司设立时股东(发起人)的首次出资比例以及货币出资比例。三是简化登记事项和登记文件,有限责任公司股东认缴出资额、公司实收资本不再作为公司登记事项,公司登记时,不需要提交验资报告。

  【背景四】

  2014年2月7日,国务院以“国发〔2014〕7号”正式印发《注册资本登记制度改革方案》,明确提出了“便捷高效、规范统一、宽进严管”的注册资本登记制度改革基本原则,实行注册资本认缴登记制、改革年度检验验照制度、简化住所(经营场所)登记手续、推行电子营业执照和全程电子化登记管理等措施,放松市场主体准入管制,切实优化营商环境。《方案》要求以构建市场主体信用信息公示体系、完善信用约束机制、强化司法救济和刑事惩治、发挥社会组织的监督自律作用、强化企业自我管理、加强市场主体经营行为监管等措施维护市场秩序。《方案》同时明确了上市公司、银行、金融、证券、保险等27个暂不实行注册资本认缴登记制的行业。